世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援、任意後見、死後事務委任に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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【終活・遺言・相続相談】相談例16 任意後見契約についての記事です。
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【相談内容】
一人暮らしの相談者（81歳男性）から、会社を経営している甥（65歳）から、「おじさんは今後のことを考えて財産管理契約と任意後見契約をしたほうがいい。自分が引き受けるから」と繰り返し勧められている。よくわからないので、詳しいことを教えて欲しいと相談された。
【検討すべき点】
任意後見契約では、法定後見と違い、本人が信頼できる人を後見人に指名できる利点がありますが、実際には多くの問題があり、あまり活用されていない実態もあります。任意後見契約のどこに問題があり、その結果どのようなことが起きているかを相談者に説明します。
【１】任意後見契約
① 任意後見契約に関する法律は、成年後見制度と同じく、平成12年に施行されました。
② 任意後見契約は、委任者（本人）が、受任者（任意後見受任者）に対し、精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状態における自己の生活、療養監護及び財産の管理に関する事務の全部又は一部をあらかじめ委託し、代理権を付与する旨の委任契約で、任意後見監督人が選任された時からその効力を生じます（任意後見契約に関する法律３条、４条１項）。
③ 成年後見と異なる任意後見契約の最大のメリットは、委任者が元気なうちに自分の意思で任意後見受任者を指名できることです（委任できる権限の範囲も必要に応じて決められます）。成年後見制度の様々な問題を回避するための便法としても用いられてきました。
【２】任意後見契約の利用実態
① 弁護士、司法書士、公証人らが任意後見契約の長所を強調し、同契約を推奨してきたこともあり、令和元年の任意後見契約の新規登録件数は14,102件、同年７月29日時点での累計登録件数は120,962件にのぼりました（令和２年日本弁護士連合会・任意後見制度の利用促進に向けた運用の改善及び法改正の提言）。
② ところが、登記された類型120,962件のうち、本人死亡により閉鎖された登記を除く、100,504件の中で、「任意後見監督人の選任登記」がされたのは3,510件（約３％）しかありませんでした。
③ 任意後見契約を締結（登記）する人は多いけれども、多くの任意後見契約では、任意後見監督人が選任されず（したがって契約も未発効）、事実上、任意後見契約は利用されていません。
【３】任意後見契約の問題点
【３-１】委任者側の理解能力
① 令和元年12月の法務省調査では、任意後見契約時の委任者の平均年齢は80歳で、もっとも契約締結件数が多いのは83歳でした。この年代になると多かれ少なかれ判断能力が衰えますから（80歳～84歳の認知症有病率は21.8％）、委任者は任意後見契約の内容を正確に理解していない可能性があります。
② もともと高齢になると理解不足を疑われるのが嫌で、「わかった」といいがちですし、特に任意後見契約については「まだ先のことだ」を考えて同意しやすいのです。
③ したがって、任意後見契約は、もっぱら受任者側の主導によって取り決められやすいと言えます。
【３-２】財産管理契約との併用
① 任意後見契約の利用形態としては、即効型、移行型、将来型の３種類がありますが、令和元年のそれぞれの利用割合は１％、75％、24％でした（法務省民事局調べ）。つまり、任意後見契約が締結される４件のうち３件は、同時に財産管理契約が締結されているのです。
② しかし、このようなケースでは、財産管理受任者は、広範な権限に基づいて委任者の財産を管理しますから、本人の事理弁識能力が低下しても、わざわざ任意後見監督人による監督を求める必要がありません。むしろ、任意後見監督人がいない方が融通が利き、都合がよいのです。
【３-３】任意後見受任者の属性
① 法務省の調査によれば、任意後見受任者の割合は、親族70％、専門職17％、知人等６％、その他６％でした。しかし、もともと法律や経理に疎い親族が、財産管理受任者及び任意後見受任者としての職務を果たせるとは思えません。
② 専門職（弁護士、司法書士、税理士、コンサルタント）が親族に助言を与えて財産管理受任者に就任させ、その職務を代行しているのではないかと思われます。そうであれば、それら専門職にとっては家庭裁判所が選任する任意後見監督人は不要の存在です。
【３-４】任意後見監督人選任の請求権者
① 家庭裁判所に任意後見監督人を請求できるのは、本人、配偶者、四親等内の親族又は任意後見受任者ですが（任意後見契約に関する法律４条１項）、事理弁識能力の低下した本人、高齢者の配偶者、近くにいない親族などにこの役割を期待することは難しいと思われます。
② そうすると、本人（委任者）の状態をよく知っている任意後見受任者自身が任意後見監督人の選任を請求するしかありませんが、財産管理受任者を兼ねている任意後見受任者なら、その必要を感じないでしょう。
【３-５】任意後見契約に対する無理解
① 任意後見監督人が選任されなければ、任意後見契約が発効しないというのは（任意後見契約に関する法律２条１号）、弁護士や司法書士、行政書士にとっては常識ですが、世間ではそうではありません。
② そのため、代理権目録を添付した任意後見契約の公正証書と登記事項を見せられると、多くの方が（任意後見監督人選任前でも）成年後見人と同じ権限を持っていると誤解します。
③ 財産管理契約では認めないはずの出金を認める金融機関もあるそうです。そうした意味でも、任意後見受任者は、任意後見監督人選任の必要を感じません。
④ 任意後見受任者（＝財産管理受任者）は、第三者（任意後見監督人）の監督を受けないまま、財産管理契約に基づいて本人の財産を管理するという状態が続き、任意後見契約はいつまでたっても日の目を見ないことになります。
【３-６】適時における任意後見監督人の選任
① 任意後見監督人選任の申立てをする時期についても、任意後見監督人選任の要件である、「精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況にあるとき」（任意後見契約に関する法律４条１項）の判断は容易ではありません。
② 事理弁識能力は法律行為の結果が自己にとって有利か不利かを判断する能力であり、それが「不十分である」とは、民法13条１項規定の需要な財産行為について自分一人で行うことは不可能ではないが、適切に行えないおそれがあるため、他人の援助を受けていていた方が安心であるといった程度の判断能力をいうとされます。
③ この要件は、補助開始の要件とほぼ同じであるので、後見開始の要件や保佐開始の要件よりは手前の状態で足り、「一人にしておけない」「判断が危なっかしい」と思われる状態であれば該当するはずです。
④ ただし、客観的な判断と委任者本人の認識は往々にして食い違い、その意味でも任意後見監督人の選任請求の判断は遅れがちになります。
【３-７】本人の同意
① 任意後見監督人を選任するには本人の同意が必要です（任意後見契約に関する法律４条３項）。しかし、本人は自分の事理弁識能力の低下を認めませんし、財産にも執着しますから、「任意後見監督人の選任を申立てて財産管理に着手しますが、いいですか」と問われて素直に承諾するとは限りません。
② なお、本人の同意が得られない場合でも「本人がその意思を表示することができないとき」であれば任意後見監督人を選任できますが（同項但書）、家庭裁判所の調査官調査時にはっきり「いやだ」といわれてしまうとそれまでです。
③ そうなると、例外的に「本人の利益のため特に必要があると認められるときに限り」の要件を満たすものとして、家庭裁判所に後見開始の審判を求めるしかなくなります（同法10条１項）。
【４】相談者へのアドバイス
① 相談者は、甥から任意後見契約と財産管理契約の併用（移行型）を勧められているわけですが、甥に何か思惑がありそうな場合には、移行型には濫用の危険性があることを説明して、慎重に判断するようにアドバイスします。
② 弁護士が相談者の代理人として、これらの契約締結交渉を担当することができることも説明するとよいかもしれません。
③ 相談者から相談を受けた弁護士や行政書士に対して任意後見契約の受任者になるように求められた場合には、●任意後見契約に関する相談者の理解を確認し、●財産管理契約を伴わない将来型の任意後見契約を検討し、●任意後見監督人の選任申立てに関する具体的基準を相談者と協議して、●その申立てに対して同意しない場合は任意後見契約を解除することを確認する（任意後見契約に関する法律９条１項）などの手順で引き受けるべきだと考えます。