カテゴリー: 任意後見契約

世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の手続き　任意後見契約の解任２について考えてみたいと思います。

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【２】解任請求ができる人（任意後見人の解任の請求権者）

任意後見監督人、本人、その親族又は検察官が、解任を請求できます。
任意後見監督人は、監督の過程で不正行為などの不適切な事由の存在を知った場合には、家庭裁判所に対し自ら解任の請求をすることができます。

また委任者本人は、家庭裁判所の許可を得て、正当な事由に基づく任意後見契約の解除の手続きを採ることもできますが、不正行為などの立証が可能な場合には、任意後見人の解任の手続きを採ることにより、解除の書面の送付や、終了登記の申請の手続き的な負担を回避できますし、併せて、任意後見人の不正行為などの事実を手続的に明確にすることができます。

なお、任意後見人の解任請求は、検察官も行うことができます。
私的自治の尊重の観点から、法は任意後見に関する請求権者から検察官を基本的には除外していますが、横領・背任等の不正行為についての捜査・公判の過程で検察官が事実を探知することがありえますので、解任についてだけは検察官にも請求権を付与しています（任意後見契約法8条）。

【３】任意後見人解任の審判手続き

家庭裁判所は、任意後見人を解任する審判に当たっては、任意後見人の陳述を聴かなければならないことになっています。また、解任される任意後見人だけでなく、申立人、本人、任意後見監督人に対しても、任意後見人を解任する審判の告知がなされます。

なお、解任の審判が確定した場合は、解除の場合とは異なり、家庭裁判所の書記官からの嘱託により、任意後見契約の終了の登記がされます。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の手続き　任意後見契約の解任１について考えてみたいと思います。

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任意後見人が解任されると、任意後見契約は自動的に終了します。
法定後見と異なり、家庭裁判所が新たに任意後見人を選任することはありませんので、法定後見開始の審判の申立てを行う必要があります。

任意後見人に不正行為、著しい不行跡、その他その任務に適さない事由があるときは、家庭裁判所は、任意後見人を解任することができます（任意後見契約法8条）。

【１】解任事由（任意後見契約法8条）

（１）不正行為

「不正な行為」とは、違法な行為又は社会的に非難されるべき行為を意味し、任意後見人による本人への虐待や、任意後見人が本人の財産を横領している場合、背任や私的な流用などの財産管理に関する不正がこれに当たるとされています。

（２）著しい不行跡

「著しい不行跡」とは、品行がはなはだしく悪いことを意味し、それにより本人の財産の管理に危険を生じさせるなど、任意後見人として不適格ではないかと推認させる場合がこれに当たるとされています。

「不正な行為」（横領や背任など）とともに「著しい不行跡」を解任事由として挙げているのは、法定後見人の場合（民法846条）と同様、判断能力の不十分な本人の保護という任意後見人の職責の重要性や権限濫用による被害の重大性を踏まえれば、直接職務に関係しない行動であっても、それが著しく不適切なものである場合には、任意後見人としての適格性を欠くものと認められると考えられることによるものです。

（３）その他その任務に適しない事由

「その他その任務に適しない事由」とは、任意後見人の権限濫用、不適切な方法での財産管理、任意後見監督人への報告の懈怠・未報告などの任務怠慢などを意味しています。

なお、任意後見監督人の選任審判の時点において、任意後見受任者に上記の解任事由と同様な事由（任意後見人としてふさわしくない事由）があることが判明した場合には、任意後見監督人が選任されません（任意後見契約法4条1項3号ハ）。

そのためか、任意後見監督人の選任審判の時点において、任意後見監督人選任前における当該任意後見人（受任者）の非行などについてはすでに審査がなされていることになるので、任意後見監督人が選任された後においては、任意後見人の解任事由として、任意後見受任者の段階やそれ以前の事由を理由に任意後見人の解任を求めることはできないと解する裁判例があります。

名古屋高決平成22年4月5日は「任意後見契約が効力を生じる前に本人の財産に不利益を及ぼす行為をした者は、任意後見人に就任した後本人の財産に危険を生じさせる可能性が極めて高いのだから、任意後見契約に関する法律8条の「任務に適しない事由」には、任意後見契約が効力を生じる以前の事由も含まれる」べきであるとの主張を排斥しています。

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【２】任意後見監督人が選任された後に解除する場合の要件

（１）正当な事由
任意後見監督人が選任された後（任意後見契約の発効後）は、正当な事由がある場合に限り、かつ、家庭裁判所の許可を受けて、解除することができます。
債務不履行による解除の場合にも、家庭裁判所の許可が必要となりますが、その場合には、債務不履行の事実が「正当な事由」に該当し、解除の許可がされることになるものと考えられます。

合意解除の場合にも、家庭裁判所の許可が必要となりますが、本人の事理弁識能力（判断能力）や真意を確認した上で、真意に基づく合意が成立しているものと認められる場合には、合意がなされていることが「正当な事由」に該当し、解除の許可がなされるでしょう。

（２）家庭裁判所の関与をさせる理由

家庭裁判所の関与は本人の利益の確保をするためです。本人の保護を図るため、正当な事由と家庭裁判所の許可が必要とされています（任意後見契約法9条2項）。

すなわち、任意後見監督人が選任された後は、本人の判断能力が不十分な状況になっていることから、任意後見人からの自由な解除を認めることは、権利擁護の必要な本人を放置する無責任な辞任を容認するおそれがありますし、また、判断能力が不十分な状況にある本人からの自由な解除を認めることは、本人が判断を誤ることにより本人保護に欠ける結果となるおそれがありますので、任意後見監督人の選任後の解除については、実体的には「正当な事由」を要件とするとともに、手続的には家庭裁判所の許可を要件とすることにより、家庭裁判所の後見的な関与を通じて本人の保護を制度的に担保することとしています（任意後見契約法9条2項）。

（３）解除許可審判申立手続き

申立権者は本人又は任意後見人です（任意後見契約法9条2項）。
申立費用は、申立手数料として、任意後見契約１件につき、収入印紙800円が必要です。
添付資料として、登記事項証明書を申立書とともに提出します。

【３】任意後見契約の解除による任意後見人の代理権消滅の旨の登記の必要性

任意後見契約を解除したときは、任意後見監督人の選任の前後を問わず、速やかに任意後見終了の登記の申請をする必要があります。

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本人または任意後見人（受任者）の各当事者は、いずれも任意後見契約を途中で解除（合意解除、一方的解除、約定解除）することができますが、次のとおり、解除する時期が、任意後見監督人の選任の前か後かによって、その要件が異なります。
①　任意後見監督人が選任される前は、いつでも、公証人の認証を受けた書面によって、任意後見契約を解除（撤回）することができます（任意後見契約法9条1項）。
②　任意後見監督人が選任された後は、正当な理由がある場合に限り、家庭裁判所の許可を得て、任意後見契約を解除（撤回）することができます（任意後見契約法9条2項）。

【１】任意後見監督人が選任される前に解除する場合の要件

ア　任意後見監督人選任（任意後見契約の発効）前であれば、公証人の認証を受けた書面によっていつでも解除することができます（任意後見契約法9条1項）。

イ　合意解除の場合には、合意解除の意思表示を記載した書面に公証人の認証を受ければ、すぐに解除の効力が生じます。

ウ　当事者の一方からの解除の場合は、解除の意思表示を記載した書面に公証人の認証を受け、その書面を配達証明付内容証明郵便として相手方に送付し、それが到達した時に効力を生じます。つまり、相手方が受け取れば（受け取ることができる状態になれば）任意後見契約は将来に向かって効力を失うことになります。

なお、登記申請に当たっては、①郵便局で解除の意思表示を記載した書面を送付した時に交付される郵便局引受記載印のある控え（配達証明付内容証明郵便の謄本）と、②配達日を確認するための配達証明の葉書を添付して、解除による任意後見終了の登記を申請することになります。

エ　ちなみに、解除においては、当事者双方による公正証書の作成によることまでは要求されていません。任意後見契約の解除は、その締結とは異なり、その内容の審査までは必要なく、当事者の真意に基づく解除であることが担保されていれば足りるからです。
公証人は、解除書面を認証するに当たっては、署名の真正の審査の際に、解除が本人の意思に基づくものであることを確認します。

オ　契約の解除を理由に上記の公証人の認証手続きを受けようとする場合、その者は認証を受ける書面（解除する旨を記載した書面）を作成の上、本人確認書類として、印鑑登録証明書と実印（あるいは住民基本台帳カードやマイナンバーカードや運転免許証などの顔写真付きの公的証明書）を公証役場に持参して、解除通知書に公証人による認証を受けることになります。

カ　公証人の認証手数料は5,500円です。
なおその他必要な費用としては、内容証明郵便の費用が約1,470円、閉鎖登記事項証明書代550円があります。閉鎖登記事項証明書は任意後見契約が終了したことの証明書として必要ですので、終了の登記申請時に一緒に申請するとよいでしょう。

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【１】任意後見契約の終了（契約の解除等）

（６）本人が任意後見監督人が選任された後に法定後見開始の審判を受けたとき

ア　任意後見と法定後見との関係については、任意後見制度による保護を選択した本人の意思を尊重（本人の自己決定権を尊重）する観点から、原則として任意後見が優先することとされていますので、家庭裁判所は、任意後見監督人の選任の前後を問わず、「本人の利益のため特に必要がある」と認める場合でなければ、法定後見開始の審判をすることができません（任意後見契約法10条1項）。

「本人の利益のため特に必要がある」とは、以下のような例が考えられます。

①本人が任意後見人に授権した代理権の範囲が狭すぎる上、他の法律行為について法定代理権の付与が必要であるが、本人の精神の状況が任意の授権が困難な状況にある場合
②本人について行為能力が欠けることを理由とする同意権・取消権による保護が必要な場合など。

つまり、任意後見契約によることが本人保護に欠ける結果となるような事情がある場合といえるでしょう。裁判例として、大阪高決平成14年6月5日家裁月報54巻11号54項は、「本人の利益のため特に必要がある」というのは、諸事情に照らし、任意後見契約所定の代理権の範囲が不十分である、合意された任意後見人の報酬額が余りにも高額である、法（任意後見契約法）4条1項3号ロ、ハ所定の任意後見を妨げる事由がある等、要するに、任意後見契約によることが本人保護に欠ける結果となる場合を意味すると解される。」としています。

イ　上記の「本人の利益のため特に必要がある」として、任意後見監督人が選任された後に本人（委任者）につき法定後見の開始の審判がされたときは、任意後見人と成年後見人などの権限の重複・抵触を防止するために、すでに効力が生じていた任意後見契約は当然に終了します（任意後見契約法10条3項）。

権限の重複・抵触を防止するためとは、仮に成年後見人と任意後見人のいずれも選任されているとすれば、同じ法律行為（契約を結ぶことなど）について両者の代理権が矛盾抵触するおそれがありますので、本人の保護と取引の安全という双方の観点から、その併存は認めないこととしたのです。同様のことは成年後見人以外にも、保佐人・補助人と任意後見人の代理権が矛盾・抵触する場合についてもいえます。

【２】任意後見契約の終了の登記の必要性について

任意後見人の代理権の消滅は、その登記をしなければ、善意の第三者に対抗することができません（任意後見契約法11条）。つまり、事情を知らない者に代理権が消滅したことを主張することができません。

したがって、任意後見契約が解除により終了した場合には、必ず終了の登記をしておく必要があります。ただし、家庭裁判所の書記官によって嘱託登記される任意後見人の解任による終了などは登記申請をする必要はありません。

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【１】任意後見契約の終了（契約の解除）

（１）任意後見契約が終了する原因
①　契約が解除されたとき（合意解除、一方的解除、約定解除を含む）
②　任意後見人が解任されたとき
③　本人又は任意後見人（受任者）が死亡したり破産したとき
④　任意後見人（受任者）が後見開始の審判を受けたとき
⑤　本人（委任者）が任意後見監督人選任後に法定後見開始の審判を受けたとき

（２）任意後見契約の解除

本人又は任意後見人（受任者）の各当事者は、いずれも任意後見契約を途中で解除（合意解除、一方的解除、約定解除）することができます。

解除によって、任意後見契約は終了しますが、解除する時期が、任意後見監督人選任の前か後かによって、その要件が異なりますので、注意が必要です。

（３）任意後見人の解任

任意後見人が家庭裁判所によって解任されますと、任意後見契約は自動的に終了します。

（４）本人又は任意後見人（受任者）が死亡したり破産したとき

ア　本人や任意後見人（受任者）が死亡し、又は破産手続開始決定を受けることにより任意後見契約は終了します（民法653条）。
ただし、民法653条2号の規定にかかわらず、本人の破産を終了事由としない旨の合意をすることは可能でしょう。

イ　任意後見契約の効力が生じた後（任意後見監督人の選任後）において、任意後見人が死亡すると、任意後見監督人は、死亡による任意後見終了の登記をしたうえで、任意後見人の遺族に、受任事務の終了の報告、管理の計算をするように求めます。

緊急に処理しなければならない事項で遺族では対応できないものは、任意後見監督人が行なうとともに、家庭裁判所に任意後見監督人としての監督業務について終了の報告をします。
引き続き後見の必要があれば、本人、配偶者、四親等内の親族など法定後見の申立権のある人に申立てをするよう促すことになります。

（５）任意後見人（受任者）が後見開始の審判を受けたとき

任意後見人（受任者９が後見開始の審判を受けたときも、任意後見契約は終了します（民法6533号）。
なお、任意後見契約の性格などを考慮すると、受任者が保佐開始又は補助開始の審判を受けたときにも、契約を終了させるのが相当であるといえますから、その旨の合意をする場合もあります。

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【３】任意後見契約の変更の方法

（４）当事者を変更する場合の変更方法

ア　受任者が数人いる場合で共同代理の定めがあるときに、そのうちの１人との任意後見契約が死亡などで終了したときは、他の任意後見受任者（任意後見人）との任意後見契約を変更する必要があります。
例えば、受任者２人で全部の事項について共同代理の定めのある場合において、そのうち１人が死亡したときには、切り離すことのできない一個の代理権が行使できない状態となり、任意後見契約が終了してしまいますので、生存する受任者との間で改めて新規の任意後見契約を公正証書でもって締結する必要があります。

なお、全部の事項について共同代理の定めではなく、一部の事項について共同代理の定めがある場合において、そのうちの１人が死亡した場合も、結局代理権の行使方法が単独状態に変更することになりますので、同様に、生存する受任者との間で改めて新規の任意後見契約を公正証書をもって締結する必要があります。

ちなみに、この場合には、もう１人の受任者との間で新規の任意後見契約を作成しなければなりませんが、その時点で本人に意思能力がない場合には、法定後見によるほかありません。
そうなると、代理権の行使について慎重を期して、わざわざ受任者を２人にした意味がなくなってしまします。

そこで、受任者を２人として共同代理の定めをする場合において、上記のような結果を回避するためには、受任者の１人が死亡その他の理由により事務を遂行できなくなった場合、残った受任者に新たな任意後見契約を締結する代理権を付与する旨の規定を置いておけば、本人に意思能力がない場合にも、もう１人の受任者はこの代理権を行使して新たな任意後見人と契約を結ぶことができますので、任意後見を継続することが可能となります。

イ　複数の受任者がそれぞれ単独で代理権を行使することができる場合において、そのうちの１人との任意後見契約が死亡などで終了したときは、他の任意後受任者（任意後見人）との任意後見契約を変更する必要はありません。

例えば、受任者２人で単独代理の定めがある場合において、そのうちの１人が死亡したときは、死亡した受任者との間の任意後見契約は終了しますが、生存する受任者との間の任意後見契約には何ら影響がありませんので、改めて新規の任意後見契約を締結する必要などはありません。

ウ　受任者が法人の場合にその法人が包括承継した場合の変更手続きは、受任者などの氏名が婚姻などによって変更した場合の手続きと同様の方法で行うことになります。

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【３】任意後見契約の変更の方法

任意後見契約の変更については、法務省民事局長通達が出されており、その変更内容に応じた取扱いをしなければなりません。そして、いずれの変更の場合であっても、公正証書によらなければならないこととされています。

（１）代理権の範囲の変更
ア　代理権を行うべき事務の範囲を拡張する場合
代理権の内容を追加するには、①既存の任意後見契約を全部解除して、新たに追加した代理権を含めた新たな任意後見契約を締結する方法と、②既存の任意後見契約はそのままにして、追加した代理権のみを付与する任意後見契約の公正証書を作成する方法の２通りがあり、いずれかの方法を選択できます。

既存の任意後見契約の代理権の範囲を変更する契約は認められていません。必ず、新たな任意後見契約を公正証書でもって締結することが必要です。
このような取扱いをするのは、新規の公正証書を作成することにすれば、公証人から間違いなく登記の嘱託がされますので、その結果、代理権の範囲を確実に登記に反映させることができるからです。

なお、２つの契約を併存させる②の方法によることは契約関係が複雑になります。すなわち②の方法の場合は、代理権目録を追加するという新たな契約を締結しますので、その登記記録も別になるために、すべての代理権を証明するためには、複数の登記事項証明書が必要となります。したがって、一般的には、①の方法を採ることが多いと思われます。

イ　代理権を行うべき事務の範囲を縮減する場合
任意後見契約の一部解除、一部変更は許されていませんので、委任事項を一部縮減する場合は、既存の任意後見契約を全部解除した上で、改めて新たな任意後見契約を公正証書でもって締結する必要があります。

例えば、当初の契約に代理権の範囲として不動産の処分を入れていた場合に、それを「管理、保全」に縮小しようとする場合は、新たに縮小した代理権目録による契約を締結することになります。

（２）代理権行使の方法の変更（単独代理・共同代理、本人又は任意後見監督人等の同意の要否の変更）

代理権の行使方法を変更する場合には、既存の任意後見契約を全部解除した上で、新規の任意後見契約の公正証書を作成することとなります。

例えば、複数の受任者がそれぞれ単独で代理権を行使する任意後見契約を締結していたものを共同代理に変更する場合、逆に共同代理を単独代理に変更する場合には、既存の任意後見契約を全部解除した上で、改めて新規の任意後見契約を公正証書でもって締結する必要があります。
代理権行使に当たって、任意後見監督人あるいは本人の同意を要する旨の特約を新たに付したり、廃止する場合についても同様です。

（３）報酬額を変更する場合の変更方法

報酬額の変更については、変更する部分だけのいわゆる変更契約の形式が認められていますが、公正証書によらなければなりません。私署証書による契約変更は認められません。
ア　公証役場において作成する締結時の任意後見契約公正証書には、当事者に注意を促す意味で、報酬の変更契約は公正証書によってしなければならない旨が報酬の規定に明記されているのが通例です。

イ　報酬額の変更について、本人が任意後見人と合意することができる状況にあるときは、任意後見監督人をその協議に加えた上で変更することができる旨を規定するのが通例ですが、その趣旨は、本人の意思決定を尊重しつつ、本人の利益を保護することもできるからです。

そして、本人がその意思を表示することができない状況にあるときには、任意後見監督人の同意により変更することができるものとしているのは、任意後見人からの同意を求められた任意後見監督人がその同意、不同意を決するに当たり、家庭裁判所の指導監督を受けることにより、報酬額の変更の適正を図ることができるからです。加えて、任意後見監督人の同意を書面によることとされているのは、同意を慎重に行わせるとともに、将来の紛争を防止するためです。

したがって、報酬の変更契約の公正証書作成の際には、任意後見監督人と協議を行なったことを明らかにするために、当事者作成の協議書あるいは任意後見監督人作成の協議をしたことの証明書などが必要です。

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【１】任意後見契約の変更原因

任意後見契約を締結した後において、その契約の効力が生じる前か生じた後のいずれであっても、すなわち任意後見監督人が選任されすでに任意後見が開始されている場合であるかどうか問わず、その締結された任意後見契約を変更するパターンとしては、次のものが挙げられます。

（１）代理権の範囲の変更

任意後見契約の代理権を行うべき事務の範囲（代理権の内容）を
ア．追加（拡張）する場合
イ．縮減する場合（代理権の内容を一部削除する場合）
があります。

（２）代理権行使の方法の変更

複数の受任者がいる場合は、それぞれの受任者が単独で代理ができる（単独代理）か、複数の受任者が共同して代理をする（共同代理）かを決めていますが、単独代理を共同代理に変更する場合と、逆に共同代理を単独代理に変更する場合があります。

（３）報酬額の変更

無報酬から有償への変更や当初の報酬額を変更する場合があります。
当初は報酬額を無報酬と定めても、その後の本人の生活環境の変化に伴い、任意後見人の事務が大幅に増えるなど、将来、無報酬ということが不相当になる場合があります。

（４）当事者の変更

任意後見受任者（任意後見人）が２人以上の場合に、そのうちの１人が死亡するなどして任意後見契約が一部につき終了する場合は、他の任意後見受任者（任意後見人）との関係で当事者の変更の手続きが必要となる場合があります。

また、受任者が法人の場合はその法人が包括承継されたときは変更の手続きが必要です。
なお、受任者をAからBに変更するということは契約の相手方を変更することを意味しますので、当該受任者との契約を解除し、新たな受任者とは改めて委任契約を締結することになります。

【２】任意後見契約の変更の登記が必要

代理権を行うべき事務の範囲を減縮する場合のように、新規の任意後見契約を締結することになる任意後見契約の変更については、変更後の内容につき、公証人による嘱託によって新たな任意後見契約締結の登記がなされますので、自分で、その登記手続きをする必要はありません。
ただし、当事者の変更のケースで、任意後見人が死亡などして任意後見契約が終了した場合は、終了の登記を申請しなければなりません（後見登記法8条2項）。

なお、報酬額の変更の場合は、報酬額は登記事項ではありませんので、公正証書を作り直す必要はありますが、報酬額の変更に伴う登記事項の変更の登記を申請する必要はありません。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の手続　任意後見人監督人とは５について考えてみたいと思います。

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【５】任意後見監督人の補充・増員並びに複数の場合の職務及び権限等

（１）任意後見監督人の補充

任意後見監督人が欠けた場合には、家庭裁判所は、申立て権者の請求により、あるいは職権で、任意後見監督人を選任します（任意後見契約法4条4項）。したがって任意後見契約が終了することはありません。

任意後見監督人が欠けた場合とは、①任意後見監督人の死亡、②任意後見監督人の辞任、③任意後見監督人の解任、④任意後見監督人の欠格事由の発生などです。
申立て権者は本人、その親族若しくは任意後見人です（任意後見契約法4条4項）。

（２）任意後見監督人の増員

任意後見監督人が既に選任されている場合（任意後見開始後）においても、さらに任意後見監督人を追加選任を行うこともできます。例えば、当初の任意後見監督人は身上監護関係事務の選任とし、別に財産関係を担当する任意後見監督人の選任をしたい場合は、任意後見監督人の追加選任を申し立てることができます。

また、家庭裁判所は、必要あると認めるときは、職権で、さらに任意後見監督人を選任することもできます（任意後見契約法4条5項）。

（３）任意後見監督人が複数の場合の職務及び権限など

複数の任意後見人に対する任意後見監督人として、任意後見監督人選任の審判時において、各任意後見人ごとに任意後見監督人を選任したり、任意後見開始後において、さらに任意後見監督人を追加選任を行うなどして、任意後見監督人が複数となる場合があります。
ア　数人の任意後見監督人の事務の分掌
任意後見監督人が複数の場合、その権限は共同行使が原則と解されています。
しかし、家庭裁判所では、職権で、数人の任意後見監督人が、共同してあるいは事務を分担して、その権限を行使すべきことを定めることができます（任意後見契約法7条4項、民法859条の2第1項）。

したがって、選任と同時に事務の分掌の定めを求めるときは、家庭裁判所の職権発動を促す意味で、申立書にその旨を付記しておけば、家庭裁判所が事務を分掌させる必要を認めたときは、職権で選任審判と同時に分掌の定めをすることになります。

なお、家庭裁判所は、職権で、数人の任意後見監督人が、共同して又は事務を分掌して、その権限を行使すべきことの定めを取り消すことができます（任意後見契約法7条4項、民法859条の2第2項）。