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世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の注意点　認知症になったとき、確実に後見が始まるか（２）について考えてみたいと思います。

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【３】受任者が任意後見監督人の選任請求をしないのは違法

任意後見契約を結んだケースのうち、任意後見監督人が選任され任意後見が開始した件数は全体の５％程度と言われています。この数字をどう評価するかですが、任意後見を開始する前に本人が認知症などにならずに亡くなるという場合もあります。

一方本人の判断能力が低下しても任意後見契約をスタートさせることなく財産管理契約を依然として継続させている例がかなりあるのではないかという推測もなされています。

その理由としては、任意後見契約に移行しなくても財産管理契約を継続していくことで、受任者の仕事は変わらず特に困ることもないということと、むしろ任意後見監督人に監督されるので煩わしいということ、任意後見監督人の選任手続きをとることがめんどうで、さらに任意後見監督人に対する報酬で費用がかかること、任意後見制度をよく理解していないこと、といった原因が考えられます。

代理権の消滅する場合を定めた民法111条と委任の終了する場合を定めた民法653条は、本人の意思能力の喪失を代理権の消滅及び委任契約の終了の事由としていないので、本人が意思能力を喪失しても委任は終了せず、代理権も消滅しないというのが通説です。

しかしながら、判断能力が不十分となったら、本人（委任者）の保護のため任意後見契約をスタートさせるという内容の任意後見契約を結んでおきながら、本人が実際そうなってしまってからも、受任者が財産管理契約をそのまま継続しているような状態は明らかに違法であり、受任者を監督する者が事実上誰もいない状態となって、結局、受任者による不正、代理権の濫用を防ぐことができないといったことになりかねません。

【４】本人の判断能力が低下してきたとき

財産管理契約からスムーズに任意後見契約に移行する対策として次のような事項が考えられます。
①財産管理契約の条項中に「本人が精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状況になったときは、受任者は、家庭裁判所に、任意後見監督人の選任を請求する。」とする一文を入れて、監督人の選任請求義務を明記する。
②継続的見守り契約を結ぶ
③受任者を監督する者をおき、受任者をチェックするとともに指導する。

公益社団法人リーガルサポート（司法書士会）や権利擁護センターぱあとなあ（社会福祉士会）、公益社団法人成年後見支援センターヒルフェ（東京都行政書士会）などはこのようなシステムを取り入れていますが、監督人として信頼できる者を配置することでも同様な役割は果たせると思われます。

その他に、監督者としないまでも、受任者を複数として相互にけん制させる形態によって、判断能力低下後において放置されることを防止することは可能と思われます。

また、契約を締結する公証役場の現場でも、公証人が単に契約内容を当事者に読み聞かせるだけでなく、特に、受任者に対して、制度の趣旨並びに任意後見監督人の選任請求義務の条項についてよく砕いて説明し、本人の判断能力が低下してきたと感じたら、スムーズに任意後見に移行する手続きをとることを理解してもらう必要があります。

世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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【１】財産管理契約は本人の判断能力が低下してきたら終了させる

認知症などにより本人の判断能力が低下し、事理弁識能力が不十分な状況になったら、本人、配偶者、四親等以内の親族又は任意後見受任者等の請求により、家庭裁判所は、任意後見人を監督する任意後見監督人の選任をします（任意後見契約法4条1項）。

任意後見契約は、家庭裁判所がこの任意後見監督人を選任したときから効力を生じ、任意後見事務が開始します。同時に、今までの財産管理契約は役目を終えて終了します。

しかし、財産管理契約が終了して、任意後見契約に移行するといっても、任意後見人（財産管理契約の下では受任者）が本人のために行なう事務が大きく変わるわけではなく、よく似た内容の事務（本人の生活、療養看護、財産の管理に関する事務）を行なうことになります。

任意後見が開始するとその時から任意後見人が行なう事務を家庭裁判所が選任した任意後見監督人が監督（チェック）することになり、その点が大きく異なります。

任意後見監督人が任意後見人の事務が適切に行われているかどうかを監督し、家庭裁判所は任意後見監督人からの定期報告に基づき任意後見人の事務処理をチェックすることによって任意後見人を間接的に監督することにより、任意後見人の不正行為を防止します。

【２】「移行型」が採用されるわけ

それでは、誰が本人の判断能力の衰えを察知し、任意後見監督人の選任を請求するかということになります。

請求できることができる者は上記のとおり、本人、配偶者、四親等以内の親族、任意後見受任者等ですが、「移行型」であれば、任意後見受任者は移行前（任意後見監督人が選任される前）において、財産管理契約のもとで、本人の生活、療養看護及び財産の管理事務を行ない、本人を見守ってきていることから、本人の判断能力の低下に他の誰よりもいち早く気づくはずで、家庭裁判所に任意後見監督人の選任を請求することが可能と考えられます。

このようなことから、財産管理契約と任意後見契約を連結した「移行型」が優れているということで多くの任意後見契約の希望者から支持されています。

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【１】老い支度は移行期前の財産管理契約から

これまで述べてきたとおり、任意後見契約を締結したいとする高齢者の内、判断能力が低下する前でも既に、足腰が衰え外に出るのが大変であるとか、寝たきりの状態であるとか、あるいは施設に入所するに当たって、日常生活上の事務を自ら行うことができなくなっている等の理由により、生活、療養看護及び財産の管理の事務について第三者に任せる任意後見契約と同内容の支援を受けたいとする要望があり、そのような要望を実現するための契約が「移行前財産管理契約」と呼びならわされている委任契約です。

【２】事務の範囲と受任者・任意後見人の監督は別問題

判断能力に問題ない場合は、通常の生活を送ることが困難であっても、後見が開始される要件の「事理を弁識する能力が不十分な状況」（任意後見契約法2条1号）に該当しないことから、任意後見制度を利用することができません。

しかしながら、日常生活上の事務を自ら行うことができなくなっている本人（委任者）にとっては、認知症となる前でも後でもそれは連続した日々の老後を生きていくことであり、その間通常の生活をしていくのに必要な支援は同じはずです。

これについて、受任者の権限濫用を防止する見地から、財産管理契約の委託する事務の範囲を任意後見契約の事務の範囲に比べ狭くして、なるべく個別に列記すべきだとする意見があります。受任者の信頼性が明らかでないケースではそういえるでしょう。

財産管理契約において受任者に任せる事務の範囲は、本来的には本人の財産の状況及び精神・身体の健康状況並びに誰が受任者であるかなどによっておのずと違ってくるのであり、事務の範囲を狭くした個別列記であってもそれで本人が通常の生活を送ることが可能であるならば、受任者による不正を抑制する見地から制限を設けることに意味があると思われます。

しかし、本人（委任者）にとってはそれで用を足さず困る場合もありますので、結局は、本人が必要とする事務によってその範囲は決まるものと考えます。

また、任意後見契約における事務の範囲は、認知症等により正常な判断ができにくくなっている本人保護のために広範に設定されるのが通例ですが、正常な判断ができる現在であっても全幅の信頼を寄せることのできる受任者にすべてを任せたいという委任者もいることでしょう。そうすると、基本的には、財産管理契約と任意後見契約は同一内容であっても、特に問題はないということになります。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　任意後見契約の解除制限について考えてみたいと思います。

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【１】民法の規定と任意後見契約法の規定

財産管理契約は、委任契約の一種ですから基本的には委任の規定に従い各当事者はいつでも解除する（将来に向かって失効させる）ことができます（民法651条1項）。一方、任意後見契約は、民法の特則を定めた任意後見契約法に基づくものですから、解除の効力についても同法の規定によって判断することになります。

同法では、任意後見契約が発効する前（すなわち家庭裁判所において任意後見監督人が選任される前）は、本人又は任意後見受任者は、いつでも公証人の認証を受けた書面によって契約を解除することができるとしています（任意後見契約法9条1項）が、任意後見契約が発効した後（家庭裁判所において任意後見監督人が選任された後）は、本人又は任意後見人は、正当な事由がある場合に限り、家庭裁判所の許可を得て解除することができることになっています（同法9条2項）。

【２】任意後見監督人が選任されていないとき（移行前）

本人はまだ判断能力があって、任意後見監督人の選任をしていない状態であれば、本人からでも、受任者からでもあるいは双方の合意によっていつでも解除することができます。

本人又は受任者の一方からの解除による場合は、解除通知書を公証人の認証を受けた後、配達証明付き内容証明郵便で相手方（受任者あるいは本人）に送付する必要があります。終了の登記を申請する際には、郵便局から受領した内容証明郵便の謄本と配達証明のはがきを添付書面として東京法務局（民事行政部後見登録課）に提出する必要があります。

契約の合意解除の場合は、合意解除の意思表示を記載した書面に公証人の認証を受けた後、当該書面の原本又は認証ある謄本を添付書面として終了の登記を東京法務局（民事行政部後見登録課）に提出する必要があります。

【３】任意後見監督人がすでに選任されているとき（移行後）

本人の判断能力が低下し、家庭裁判所で任意後見監督人が選任されている場合は、無条件での解除はできないこととなっています。

この場合は、解除する側に「正当な事由」がある場合（例えば、後見人の不正行為、不行跡、任意後見人の遠方への引越しや長期入院など）に限り家庭裁判所が許可をして、解除することができます。本人の解除をしたいとする理由の説明を基に、根拠ある場合は裁判所は許可することになると思われます。

その理由は、任意後見監督人の選任によって任意後見契約が効力を生じた後については、本人の判断能力が不十分となっているので、任意後見人に自由に解除を認めると、本人の身上監護及び財産管理が放置されてしまう危険があります。

また、本人の解除を自由に認めると、本人に不利益が生じることを理解しないまま任意後見契約を終了させてしまうことにもなりかねないことから、任意後見がスタートした後には解除について一定の制限が設けられているからです。

契約解除についての家庭裁判所の許可を受けたときは、本人又は任意後見人である解除申立人が、相手方に解除の意思表示をし、任意後見契約を終了させることになります。

申立人又は相手方は登記所に対して任意後見契約終了の登記を申請しなければなりません。その際の添付書面として、①解除の意思表示を記載した書面、②①の書面が相手方に到達したことを証する書面、③家庭裁判所の許可があったことを証する書面、④③の審判の確定証明書を提出する必要があります。

【４】任意後見人の解任

任意後見人に「不正な行為、著しい不行跡その他その任務に適しない事由があるときは、家庭裁判所は・・・任意後見人を解任することができ」ます（任意後見契約法8条）。

任意後見人の解任の審判がされると、裁判所書記官の嘱託により任意後見契約の終了の登記がされることになります。単独の任意後見人が解任された場合に、本人に判断能力があり、任意後見契約を望んでいる場合は新たな第三者と任意後見契約を締結し、直ちに任意後見監督人の選任手続きをとることになります。

既に本人に判断能力がなく他の後見人が必要と判断されたときは、任意後見監督人等から法定後見開始の審判の請求をすることとなります（任意後見契約法10条1項、2項）。