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世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の注意点　認知症になったとき、確実に後見が始まるか（１）について考えてみたいと思います。

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【１】財産管理契約は本人の判断能力が低下してきたら終了させる

認知症などにより本人の判断能力が低下し、事理弁識能力が不十分な状況になったら、本人、配偶者、四親等以内の親族又は任意後見受任者等の請求により、家庭裁判所は、任意後見人を監督する任意後見監督人の選任をします（任意後見契約法4条1項）。

任意後見契約は、家庭裁判所がこの任意後見監督人を選任したときから効力を生じ、任意後見事務が開始します。同時に、今までの財産管理契約は役目を終えて終了します。

しかし、財産管理契約が終了して、任意後見契約に移行するといっても、任意後見人（財産管理契約の下では受任者）が本人のために行なう事務が大きく変わるわけではなく、よく似た内容の事務（本人の生活、療養看護、財産の管理に関する事務）を行なうことになります。

任意後見が開始するとその時から任意後見人が行なう事務を家庭裁判所が選任した任意後見監督人が監督（チェック）することになり、その点が大きく異なります。

任意後見監督人が任意後見人の事務が適切に行われているかどうかを監督し、家庭裁判所は任意後見監督人からの定期報告に基づき任意後見人の事務処理をチェックすることによって任意後見人を間接的に監督することにより、任意後見人の不正行為を防止します。

【２】「移行型」が採用されるわけ

それでは、誰が本人の判断能力の衰えを察知し、任意後見監督人の選任を請求するかということになります。

請求できることができる者は上記のとおり、本人、配偶者、四親等以内の親族、任意後見受任者等ですが、「移行型」であれば、任意後見受任者は移行前（任意後見監督人が選任される前）において、財産管理契約のもとで、本人の生活、療養看護及び財産の管理事務を行ない、本人を見守ってきていることから、本人の判断能力の低下に他の誰よりもいち早く気づくはずで、家庭裁判所に任意後見監督人の選任を請求することが可能と考えられます。

このようなことから、財産管理契約と任意後見契約を連結した「移行型」が優れているということで多くの任意後見契約の希望者から支持されています。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約の注意点　財産管理契約と同じ内容で良いかについて考えてみたいと思います。

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【１】老い支度は移行期前の財産管理契約から

これまで述べてきたとおり、任意後見契約を締結したいとする高齢者の内、判断能力が低下する前でも既に、足腰が衰え外に出るのが大変であるとか、寝たきりの状態であるとか、あるいは施設に入所するに当たって、日常生活上の事務を自ら行うことができなくなっている等の理由により、生活、療養看護及び財産の管理の事務について第三者に任せる任意後見契約と同内容の支援を受けたいとする要望があり、そのような要望を実現するための契約が「移行前財産管理契約」と呼びならわされている委任契約です。

【２】事務の範囲と受任者・任意後見人の監督は別問題

判断能力に問題ない場合は、通常の生活を送ることが困難であっても、後見が開始される要件の「事理を弁識する能力が不十分な状況」（任意後見契約法2条1号）に該当しないことから、任意後見制度を利用することができません。

しかしながら、日常生活上の事務を自ら行うことができなくなっている本人（委任者）にとっては、認知症となる前でも後でもそれは連続した日々の老後を生きていくことであり、その間通常の生活をしていくのに必要な支援は同じはずです。

これについて、受任者の権限濫用を防止する見地から、財産管理契約の委託する事務の範囲を任意後見契約の事務の範囲に比べ狭くして、なるべく個別に列記すべきだとする意見があります。受任者の信頼性が明らかでないケースではそういえるでしょう。

財産管理契約において受任者に任せる事務の範囲は、本来的には本人の財産の状況及び精神・身体の健康状況並びに誰が受任者であるかなどによっておのずと違ってくるのであり、事務の範囲を狭くした個別列記であってもそれで本人が通常の生活を送ることが可能であるならば、受任者による不正を抑制する見地から制限を設けることに意味があると思われます。

しかし、本人（委任者）にとってはそれで用を足さず困る場合もありますので、結局は、本人が必要とする事務によってその範囲は決まるものと考えます。

また、任意後見契約における事務の範囲は、認知症等により正常な判断ができにくくなっている本人保護のために広範に設定されるのが通例ですが、正常な判断ができる現在であっても全幅の信頼を寄せることのできる受任者にすべてを任せたいという委任者もいることでしょう。そうすると、基本的には、財産管理契約と任意後見契約は同一内容であっても、特に問題はないということになります。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　任意後見契約の解除制限について考えてみたいと思います。

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【１】民法の規定と任意後見契約法の規定

財産管理契約は、委任契約の一種ですから基本的には委任の規定に従い各当事者はいつでも解除する（将来に向かって失効させる）ことができます（民法651条1項）。一方、任意後見契約は、民法の特則を定めた任意後見契約法に基づくものですから、解除の効力についても同法の規定によって判断することになります。

同法では、任意後見契約が発効する前（すなわち家庭裁判所において任意後見監督人が選任される前）は、本人又は任意後見受任者は、いつでも公証人の認証を受けた書面によって契約を解除することができるとしています（任意後見契約法9条1項）が、任意後見契約が発効した後（家庭裁判所において任意後見監督人が選任された後）は、本人又は任意後見人は、正当な事由がある場合に限り、家庭裁判所の許可を得て解除することができることになっています（同法9条2項）。

【２】任意後見監督人が選任されていないとき（移行前）

本人はまだ判断能力があって、任意後見監督人の選任をしていない状態であれば、本人からでも、受任者からでもあるいは双方の合意によっていつでも解除することができます。

本人又は受任者の一方からの解除による場合は、解除通知書を公証人の認証を受けた後、配達証明付き内容証明郵便で相手方（受任者あるいは本人）に送付する必要があります。終了の登記を申請する際には、郵便局から受領した内容証明郵便の謄本と配達証明のはがきを添付書面として東京法務局（民事行政部後見登録課）に提出する必要があります。

契約の合意解除の場合は、合意解除の意思表示を記載した書面に公証人の認証を受けた後、当該書面の原本又は認証ある謄本を添付書面として終了の登記を東京法務局（民事行政部後見登録課）に提出する必要があります。

【３】任意後見監督人がすでに選任されているとき（移行後）

本人の判断能力が低下し、家庭裁判所で任意後見監督人が選任されている場合は、無条件での解除はできないこととなっています。

この場合は、解除する側に「正当な事由」がある場合（例えば、後見人の不正行為、不行跡、任意後見人の遠方への引越しや長期入院など）に限り家庭裁判所が許可をして、解除することができます。本人の解除をしたいとする理由の説明を基に、根拠ある場合は裁判所は許可することになると思われます。

その理由は、任意後見監督人の選任によって任意後見契約が効力を生じた後については、本人の判断能力が不十分となっているので、任意後見人に自由に解除を認めると、本人の身上監護及び財産管理が放置されてしまう危険があります。

また、本人の解除を自由に認めると、本人に不利益が生じることを理解しないまま任意後見契約を終了させてしまうことにもなりかねないことから、任意後見がスタートした後には解除について一定の制限が設けられているからです。

契約解除についての家庭裁判所の許可を受けたときは、本人又は任意後見人である解除申立人が、相手方に解除の意思表示をし、任意後見契約を終了させることになります。

申立人又は相手方は登記所に対して任意後見契約終了の登記を申請しなければなりません。その際の添付書面として、①解除の意思表示を記載した書面、②①の書面が相手方に到達したことを証する書面、③家庭裁判所の許可があったことを証する書面、④③の審判の確定証明書を提出する必要があります。

【４】任意後見人の解任

任意後見人に「不正な行為、著しい不行跡その他その任務に適しない事由があるときは、家庭裁判所は・・・任意後見人を解任することができ」ます（任意後見契約法8条）。

任意後見人の解任の審判がされると、裁判所書記官の嘱託により任意後見契約の終了の登記がされることになります。単独の任意後見人が解任された場合に、本人に判断能力があり、任意後見契約を望んでいる場合は新たな第三者と任意後見契約を締結し、直ちに任意後見監督人の選任手続きをとることになります。

既に本人に判断能力がなく他の後見人が必要と判断されたときは、任意後見監督人等から法定後見開始の審判の請求をすることとなります（任意後見契約法10条1項、2項）。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　管理人（受任者）の途中変更について考えてみたいと思います。

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【１】財産の管理人（受任者）を途中で変更できるか

財産の管理人を変更するということは、財産管理契約の受任者すなわち契約の相手方を変更することを意味しますので、そのような場合は、当該受任者との契約を解約することになります。

そして、新たな受任者と改めて移行型任意後見契約を締結することになります。

もっとも、任意後見契約については移行後（家庭裁判所で任意後見監督人を選任したあと）の財産の管理人すなわち任意後見人の変更は制限されています。

財産の管理人すなわち任意後見既契約の受任者を変更する場合は、新たな受任者と任意後見契約を締結する必要があります。

今までの旧任意後見契約については、終了の登記を、委任者又は受任者から申請することが必要です。新たな任意後見契約については、公証人が後見登録登記所（東京法務局民事行政部後見登録課）に嘱託することになります。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　遺言の代理はできないについて考えてみたいと思います。

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【１】遺言は本人でなければできない

遺言は、法律に決められた事項について、遺言者が単独で法律で定められた方式でする相手方のない意思表示で、遺言する者だけの意思に基づくものですので、これを第三者（受任者等）に代わりにやってもらうことはできません。

遺言は15歳以上であればすることができます。ただし、遺言をするには意思能力があることが必要です。例えば、認知症のように、自分の行為の結果を正確に認識できない人は遺言をすることはできません。

遺言をする人は、遺言をする時点でその能力があればよいので（民法963条）、任意被後見人や成年被後見人であっても物事の判断能力を回復していれば、法律で定めた遺言の方式に従わなければならないのはもちろんですが、医師2人以上の立会いのもとに遺言をすることはできます。

【２】遺産分割は受任者が本人に代わって参加できる

本人が遺産分割協議に関する事項について受任者に代理権を与えているときは、受任者が遺産分割協議に参加し意見を述べることができます。

その際、本人に判断能力があれば本人の指示に従って、あるいは判断能力の低下前になされた本人の意思の表明に従って、遺産分割協議で意見を述べることになりますが、判断能力のない状態であれば、本人の利益を保護ないし確保する立場から、少なくとも本人の法定相続分に沿った意見を述べることになるものと考えます。

【３】任意後見監督人等が本人を代表する場合がある（利益相反行為）

任意後見監督人がすでに選任されている場合（すなわち「移行後」）において、任意後見人（受任者）が本人（委任者）とともに共同相続人であるときは、両者は利益相反の関係に立ちますので、この場合には任意後見監督人が本人を代表することになります（任意後見契約法7条1項4号）。

任意後見監督人が選任される前であれば、受任者は、他の中立的立場の第三者に本人の代理人となってもらうのが相当です。

これらの手続きを怠って任意後見人（受任者）が利益相反行為を行なった場合、その行為は無効となる上、任意後見員（受任者）はその職務を解任等されてしまうおそれがありますので、注意が必要です。

【４】本人と受任者（任意後見人）との利益相反行為

次のような行為は利益相反行為にあたるとされ、受任者（任意後見人）が本人の代理人として取引などをしても無権代理行為（代理権を有しない者が代理人として法律行為を行なうこと）となります。

①本人（A)と受任者（B）とが共同相続人の立場にあるときは、双方の間で利益が相反する関係となり、このような場合はBがAを代理することは禁止されています。

遺産分割協議のほか、相続放棄のような単独行為についても最高裁は利益相反を認めています。ただし、他の相続人全員が相続放棄している場合や、全員が一斉に放棄する場合は該当しないとしています。

②BがAの所有する不動産の贈与を受けたり買い受けたりする場合、不動産を受ける者がBの配偶者や内縁関係にある者も同様に利益相反行為に当たります。

③Bの債務を担保するために、Aの不動産に担保権を設定したり、Aを保証人とすることなども利益相反行為に当たります。なお、Bの財産をAに贈与するようなAに利益をもたらすだけの行為であれば、利益相反行為には該当しないことになります。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　自宅は手放したくないについて考えてみたいと思います。

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【１】財産管理契約では通常「処分」は含まれない

財産管理契約では、土地や建物などを売却する不動産の処分行為は、委任の範囲に入れないのが通例です。「移行型」の場合の委任契約の代理権目録の記載も「財産の管理、保全」であり、「処分」は受権範囲に入れておりません。

したがって、この定型文例による限り、財産管理契約では、受任者には不動産を処分する権限が与えられておりませんので、自宅を処分されるということはありません。

もっとも委任する事務の内容及び範囲は、本人（委任者）と受任者とで自由に決めることができるので、自宅を処分したくないということであれば、代理権の範囲についての記述中に、自宅の処分を行なってはならない旨明記すればよいということになります。

仮に、当初の契約に代理権の範囲として不動産の処分を入れていた場合、あるいは逆にそれを「管理、保全」に縮小する場合は、任意後見契約では、一部解除は認められていませんので、締結済みの財産管理契約及び任意後見契約を合意解除して、新たに縮小した代理権目録による契約を締結することになります。

【２】移行後の任意後見契約でも「処分」を含めないことは可能

任意後見契約では、不動産の保存、管理のほか処分をも含めた代理権を受任者に付与するのが実務において通常行われていますが、特に、自宅のような本人にとって特別の思い入れのある重要な財産については、これを除外して代理権の範囲を設定することも可能です。

また、財産管理契約と同様に、代理権の範囲から「不動産の処分」それ自体を除外することもできます。また、自宅は手放したくないが、将来施設に入るようなことがあったら処分することもやむを得ないと考えるのであれば、その旨を受任者によく伝えておくことも必要ですし、重要財産の処分について慎重に対処してほしいと考えるなら、任意後見人一人の判断に任せず、不動産を処分する場合は、任意後見監督人の承認を得るようにしておくことも可能です。

公正証書に実務では、重要な委任事項について任意後見人がその事務を行なう際に、任意後見監督人の書面による同意を必要とすることも行われております。

ちなみに、法定後見の場合には、成年後見人が本人の不動産を処分するときは、家庭裁判所の許可を要するとされています。（民法859条の3）。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　医療行為への同意について考えてみたいと思います。

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【１】医者の治療方針への同意の現状

医師が患者（本人）に対して医療行為を行なう場合、本人の同意を得なければなりませんが、このとき本人に判断能力があれば、自己決定権に基づき医療行為を受けるか否かを本人が決断することになります。

本人に判断能力がなく、親族もいない場合、いても疎遠で関与を拒否しているような場合、医師が任意後見人（受任者）に当該医療行為を受けることについての諾否を求めてくることがあります。

【２】医療行為の同意は委任や代理になじまない

患者が医師から説明を受け、医療行為についての諾否を表明する権利は患者本人の自己決定権に基づく固有のものであって、委任及び代理にはなじまないと解されています。したがって、財産管理契約及び任意後見契約の代理権（本人に代わって事務を行なう権限）には含まれません。

また、一般的に任意後見契約の「代理権目録（任意後見契約）」には、「医療行為、入院契約、介護契約、その他の福祉サービス利用契約、福祉関係施設入退所契約に関する事項」との記載がありますが、この委任事項には医療行為についての決定権・同意権は含まれないことになります。

【３】法制審議会意見

このことについて、法制審議会（法務省民事局参事官室「成年後見制度の改正に関する要綱試案の解説ー要綱試案・概要・補足説明」）では、成年後見において医療行為に関する決定権・同意権について、一時的に意識を失った患者又は未成年者に対する医療行為に関する決定・同意と共通する問題であり、それら一般の場合における決定・同意権者、決定・同意の根拠・限界などについて、社会一般のコンセンサスが得られているとは到底言い難い現在の状況の下で成年後見の場面についてのみ医療行為に関する決定権・同意権に関する規定を導入することは時期尚早であるとしています。

【４】今後の課題・・・医療行為に関する任意後見人の権限

前述の法制審議会の意見を踏まえながらも、委任者の強い希望があり、かつ受任者が了解する場合、医師から医療行為についての説明を受け、当該医療行為を受けることについての諾否を表明することに関する事項について代理権を付与するとの公正証書も見受けられます。

ただ、その場合でも、例えば、遺言公正証書末尾の付言事項と同じように、任意後見契約公正証書の本文中に、判断能力喪失の場合における受任者の医療行為への関わりの内容、程度を受任者にあまり過負担とならないよう、希望事項（付言事項）として記載する程度にとどめている例もあるようです。

医療行為に関する任意後見人の諾否の権限については、上記の通り不透明な状況です。当面、受任者にとっては、医療行為に関する決定・同意は財産管理契約及び任意後見契約における身上監護の事務の範囲を超えた事項であり、これに応ずる権限も義務もないということになります。

しかしながら、少なくとも公正証書の付言事項として、本人の希望を記載した事項については、受任者は担当医師に本人の判断能力を失う前の希望として伝える必要はあると思われます。

この医療行為についての決定・同意権については、日本は超高齢社会を迎え、一人住まいの高齢者が増える現状において、速やかな検討と法整備が期待されます。