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世田谷区砧で子供のいないご夫婦、おひとり様の遺言書作成、相続手続き、戸籍収集支援に詳しい行政書士セキュリティコンサルタントの長谷川憲司です。
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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　複数の受任者・後見人でお願いしたい「各自代理方式」について考えてみたいと思います。

 

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【１】各自代理方式

この方式は、複数の受任者がそれぞれ単独で代理権を行使できることを定める方式です。この場合は、契約は本人（委任者）と各受任者との複数の契約となり、一つの公正証書で行うこともできますし、各受任者ごとに複数の公正証書によっても行なうことはできます。

仮に、一通の公正証書による場合でも、契約はあくまで受任者ごとに別個ということになるので、受任者の1人にふさわしくない事由（不適任事由）があっても、他の受任者が適任であれば、適任者について任意後見監督人を選任し、任意後見契約の効力を生じさせることができます。

この各自代理方式による場合も、複数の受任者が高齢者と接触しますので、認知症などの到来に気づき、財産管理契約から任意後見契約への移行がスムースに行われることが期待できます。

しかし、特に、受任者であるAとBがそれぞれ別個の公正証書によるものである場合、Aの請求で任意後見監督人が選任されたならば、その任意後見監督人はAのみを監督し、Bには監督権は及びません。したがってAと本人との関係では、財産管理契約は終了し、任意後見契約に移行しますが、受任者Bとの関係では、Bについて任意後見監督人が選任されない限り、財産管理契約はなお存続し、任意後見契約は効力を生じていないことになります。

その結果、Aの任意後見事務は任意後見監督人にチェックされているのに、Bの財産管理事務は、もはや本人のチェックができず、誰からも監督されないことになります。それでも、Bの財産管理契約は有効ですので、AもBの行動を制限することはできません。

このような問題が生じることは極めてまれな例だと思われますが、委任者本人にとっては決して望ましい状態とはいえません。公正証書作成段階では、本人（委任者）は受任者が複数になることは十分認識しているはずですので、先行する契約の受任者に通知をするなどの手段を講じる必要があると思われます（同時に契約する場合は一通にするなど）。

尚、各自代理には、受任者が代理権の全範囲にわたり各自同じ事務を単独で行うことができる方式と、代理権の一部を各受任者が分掌して、受任者がその分掌事務を各自単独で行う方式とがあります。

中身はいろいろあるようですが、代表的なものに、財産管理については専門知識が必要であるので司法書士や弁護士、税理士や行政書士などの専門家に分掌させ、身上監護については親族や福祉の専門家に分掌させるなどの方法があります。

各自代理の場合は、たとえ1通の公正証書によって任意後見契約を締結したとしても、受任者は別々ですので、公証人が任意後見契約の締結の登記を嘱託する際は、複数（受任者の分だけ）必要となります。

 

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　老後のライフプランについて考えてみたいと思います。

 

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【１】「移行型」の活用

財産管理契約の中では、財産の管理のほか本人（委任者）の生活、療養看護に関する事務も委任でき、老人ホーム等への入所契約、入院契約、福祉サービス利用契約などを受任者に任せ契約してもらうことができます。

本人が希望する老人ホームに入るには、その老人ホームと入所契約を締結する必要があります。その際に、本人に判断能力があり自分の意思を受任者にしっかりと伝えることができる状態であれば、受任者は、本人の意思を最大限尊重して委任事務を実行することになるので、希望どおりに本人が入りたい老人ホーム等の施設と契約をした上で、入所することができるでしょう。

しかし、認知症などで判断能力が低下し自分の考えや希望を正確に伝えることができない状態の場合は、速やかに任意後見に移行した上、任意後見人が調査をし判断した結果、本人（委任者）にとって最も良いと思われる施設を決定して入所契約を結ぶということになります。

この場合、任意後見人が本人の希望を知らされていない場合には、本人の希望と異なる施設に入所する結果となるかもしれません。
生活の本拠をどこに定めるのかは本人が決定することですので、任意後見人は、本人の意思に反して入所契約を締結することはできないと考えられます。

しかし、本人が徘徊を繰り返したり、失火を起こすなどの危険があって、一人ではとても生活できない状況の場合には、本人の身の安全を確保するために必要であれば、本人が施設への入所を拒んでも、任意後見人の判断により、施設への入所もやむを得ないものと考えられます。

このような場合を想定して、本人は、普段から受任者（任意後見人将来なる人）に対して入所する施設に関する希望を伝えておく必要があります。
また、財産管理契約を結ぶときにすでにそのような希望があるのなら、契約の中に具体的に盛り込んでおくこともできます。

 

【２】老後のライフプランを作る

自分の老後の人生設計に関しては、それが契約の内容として生かせる事項は財産管理契約の中に盛り込めますが、契約の内容にはなりにくい事項もあります。
本人が希望する事項の中で、例えば、①介護は在宅か施設か、②施設はどこか、③施設に入所した場合自宅をどうするか、④医療にかかるときの治療方法、⑤病院はどこにするか、⑥葬儀や埋葬、墓地についての希望、⑦死亡したときの連絡先などについて、これらの意思表明を文書にしておき、受任者にしっかり承知しておいてもらえれば、本人の希望に沿った財産管理及び療養看護に役立ててもらうことができます。

人は自分で判断し処理できる状態と亡くなるまでの間に、人の支援を受けなければ生活できない時期があります。その場合でも財産管理及び任意後見に関する希望を表明しておくことによって、本人に代わって任意後見人等が行う事務が、本人の希望に沿ったものとなるための助けになると思われます。
そのために、判断能力があるうちに、自分の意思の表明として、老後のためのライフプランを作っておくことは意味があります。

 

【３】かかりつけの病院、医者は変えたくない

高齢者にとって、行き慣れた病院を変えるのは大きな負担です。また、病状を熟知した医者に最後まで診てもらいたいと願っている高齢者も多いでしょう。
このような本人の希望についても、契約文言に入れることは可能です。

しかし、本人の意思であっても、契約の内容にはなりにくい事項も多いと思われます。介護や後見に関する希望を本人の判断能力が低下した後も実行してもらうには、受任者に日頃から伝えておくこと、希望を表明する文書を作成しておくことも必要です。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　準委任契約について考えてみたいと思います。

 

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【１】法律行為は委任契約（財産管理契約、任意後見契約）

任意後見契約において委任することが予定されている事務は「自己の生活、療養看護及び財産に関する事務」（後見事務）に限られています（任意後見契約法２条では、受任者に委任できる事務は代理になじむ法律行為に限られています。）

対象となる法律行為は、例えば不動産の売買契約、賃貸借契約、介護契約、医療契約の締結や解約などです。ここで想定されている委任事務は法律行為だけですので、介護などの事実行為は含まれておりません。

 

【２】事実行為は準委任契約で

日常生活の中で、買い物や散歩の補助、通院の際の付き添い、介護行為や家事手伝いなどの事実行為の支援を必要とする場合には、これらの事実行為を依頼することも有効です。これらの事務は準委任契約（民法656条）として後見事務の受任者と同じ人に任せることもできます。

さらにペットの世話や墓参りの代行など身上監護とは言えない事務も任せることが可能です。そしてこの準委任契約を財産管理契約及び任意後見契約とともに３個の契約として１つの公正証書に記載することも可能です。

ただし、任意後見契約の代理権目録は、任意後見契約法では法律行為に限られますので、準委任契約の内容を任意後見契約の代理権目録に記載することは当然できないものと解されます。

この準委任契約は、財産管理契約から任意後見契約に移行した場合に、財産管理契約は終了することになるので、その時、準委任契約も終了するとの疑義を生じないよう、財産管理契約とは別個の契約としたうえ、念のため任意後見契約が発効しても（任意後見監督人が選任された後も）終了しない旨定めておくとよいでしょう。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　移行型の優位点について考えてみたいと思います。

 

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【１】移行型の有効性

一人住まいのご高齢の方が心配されることの一つに、詐欺や悪徳商法に騙されやしないかということがあります。あるいは親族などが勝手に財産を使い込んでしまうといった事例も少なくありません。

このようにして一度失った財産を取り戻すのは容易なことではありません。このような被害に遭わないためにも、判断能力が低下する前から財産管理を委任しておく、財産管理契約と任意後見契約をセットで締結する「移行型」は有効です。

もっとも、自分がしっかりしているうちは財産の管理は自分で行うが、判断能力が低下していないかどうか、継続的に見守って欲しいという方は、「将来型」と継続的見守り契約を併用することもできます。

 

【２】見守りの必要性

本人が家族と同居している場合や施設に入所している場合は、本人の判断能力の低下に誰も気づかず長期間放置されるようなことはなく、周りに常に人がいることから悪徳事業者も近寄るのが難しいと思います。

一人住まいの高齢者の場合に、判断能力が低下していることに気付かないでいるときに、悪徳商法の被害に遭う危険性があります。判断能力がそれほど低下していなくても、悪徳商法はときには強引に、ときには巧妙に高齢者に近寄ってきますので、だまされてしまうこともあります。

だまされて財産的被害に遭わないように、本人の健康状態の変化にも早く気づくには、親族や第三者が本人の日常生活の様子に注意していることが大切です。

 

【３】見守り契約

上記の見守りにおける面談の際に、本人は、日常生活上の悩みや困りごとを相談することもでき、老後を安心して、かつ安全な生活を送ることにもつながるものと思われます。

「見守り」とは何かという点については、定まった定義があるわけではありません。しかし、任意後見契約法2条に基づき、移行後の任意後見人は、本人の生活、療養看護に関する事務を受託し、その受託に係る事務について代理権を付与されています。

その関係でその前提となる事務すなわち、任意後見人が本人と面接し、ヘルパーや主治医などから本人の心身の状態につき説明を受けるなどの事務が行なわれますが、その事務は「見守り」事務といわれるものです。

これに対し、任意後見契約に移行する前の財産管理契約の公証人連合会定型文例には、見守り契約は直接規定されていません。けれども財産管理人は契約の「締結後、甲（本人）が精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分になり、乙（受任者）が第2の任意後見による後見事務を行なうことを相当と認めたときは、乙は家庭裁判所に対し、任意後見監督人の選任を請求」しなければなりません。

財産管理人は、その義務を履行するためには上記の任意後見人の「見守り」事務と同一の事務を行なわなければなりませんので、財産管理人も「見守り」義務を負担しているものと解されます。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　団体に財産管理を任せたいについて考えてみたいと思います。

 

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【１】受任者・任意後見人になる資格はあるのか？

財産管理契約及び任意後見契約の受任者・任意後見人になる資格には法律上の制限がありません。どちらも任意代理の委任契約ですので、受任者及び任意後見人に親族や弁護士・司法書士・行政書士等の専門職のほか、社会福祉協議会や福祉関係の公益法人・社会福祉法人など法人になってもらうことができます。

ちなみに法人が成年後見人に選任された件数は、最高裁判所事務局家庭局「成年後見関係事件の概況」によると、平成28年度1,274件、平成29年度1,447件、平成30年度1,567件、令和元年度1,722件、令和2年度2,034件で着実に増加しています。

 

【２】法人後見の注意点

受任者に株式会社のような営利法人を選ぶことは、法人の資格に制限はないので、一応法律上は可能と言えますが、本人（委任者）の意思を尊重しノーマライゼーションの精神にのっとり社会生活を支援していくという任意後見事務自体の性質から、営利を追求するような株式会社を受任者とすることには慎重になるべきでしょう。また、会社など営利目的の法人に委任する場合には、それなりの報酬を覚悟する必要があります。

社会福祉法人であれば常に適任かといえば、必ずしもそうではありません。例えば、社会福祉法人が運営している施設に委任者が入所している場合、この法人を受任者とすると、委任者と施設との関係で利益相反の問題が生じます。さらに、あくまで一般論ですが、生活上の世話をしてもらっている施設に財産管理の代理権が与えられることにより、本人（委任者）の生活全般が施設側に支配される危険があるとの指摘もあります。

また、施設等に入所している場合は、直接の施設運営者である法人でなくても、その法人と共通のネットワークの範囲内にある者を受任者とすると、どうしても施設側の言いなりに財産が使われる危険性が生じてしまうことにも留意する必要があると指摘されています。

 

【３】法人後見の長所と短所

法人を受任者にすることの長所は、親族間で財産争いがある場合など個人で対応することが困難な事案でも対応が可能であることや、長期にわたって継続的に支援することが可能なことなどが挙げられます。他方、短所としては、受任者として支援する担当者がころころ変わるようだと「顔」が見えない状況となり、意思疎通が十分でなく信頼関係も築けないおそれがあることが挙げられます。

さらに意思決定に時間がかかり機動的な対応ができないのではないかとの懸念もあります。いずれにしても、法人に受任者を引き受けてもらう場合には、受任者及び任意後見人として本人を支援するだけの適格性があるかを慎重に判断する必要があります。

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【１】弁護士が任意後見受任者の場合と他の者が受任者の場合で異なる

代理権を与えて受任者に任せる事務は、必要に応じて本人が契約で定めるものですが、大きく分けると法律的な事務と公法上の行為が主な対象となります。

法律的な事務としては、
①財産管理に関する法律行為
不動産その他重要な財産の管理・保存、遺産分割、賃貸借契約、預貯金の管理など

②身上監護に関する法律行為
介護契約、施設入所契約、医療契約など

公法上の行為としては、
上記法律行為に付随する登記・供託の申請や税金の申告、介護認定等の申請など

そして貸家の賃料支払い請求や立退き請求など、これらの事務に関して生じる紛争について裁判を起こしたり、裁判の相手方になるなどの訴訟行為の委任をすることも可能です。

委任により訴訟行為の代理をすることができるのは、一定の例外を除き弁護士に限られています。

受任者が弁護士の場合は、これらの事務に関して生じる紛争についての訴訟行為を委託することが可能です。

受任者が簡易裁判所における手続きの代理権を認定されている司法書士であれば、簡易裁判所に属する一定の事件について訴訟行為を委託することができます。

受任者が弁護士及び司法書士でない場合は、将来これらの事務に関して生じる紛争について弁護士や司法書士に訴訟委任をする権限を受任者にあらかじめ与えておくことができます。

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【１】契約受任者の現状

財産管理契約と任意後見契約をセットで締結する「移行型」は本人（委任者）が認知症などで判断能力が低下する前と後の両方において、自分の意思に基づき自己の老後を自由に設計できる仕組みとなっているので、多くの方から支持を得ています。

この移行型では、親族が受任者となるケースが多くみられますが、その場合（任意後見）受任者はほとんどが一人であり、複数の場合は極めて少ないのが現状です。

 

【２】事実行為の支援は準委任契約で

親族のうちの誰かが受任者となると、その受任者が本人（委任者）である方の支援をすることになります。日用品の購入、医療契約、賃貸借契約等の法律行為のほか、介護行為（食事、入浴、排せつなどの介助）、ペットの世話などの事実行為も財産管理契約とは別個の準委任契約として任せることもできます。

財産管理契約及び任意後見契約とともに三つの契約（財産管理契約、準委任契約、任意後見契約）を一つの公正証書に記載しても有効です。その際、準委任契約については、任意後見契約が発効しても（任意後見監督人が選任されても）終了しない旨定めておくのが良いでしょう。

親族の複数の者が介護や介助などの支援をできる状況であれば、受任者を複数とする財産管理契約及び任意後見契約を、それぞれ別個に契約することも、一つの契約書で締結することもできます。

また、受任者を複数とする場合、その人たちが共同してのみ財産管理することができると定めるのか、あるいは各人が別々に一人で財産管理することができると定めるのか、明確にする必要があります。

さらに、各人が単独で任意後見事務を行なうことができるとする場合には、法務局に対する登記嘱託も別々にする必要があります。

 

【３】受任者（支援する者）の責任

委任者である方が、普段何かにつけ支援してくれる子どもの1人に、老後を託そうと決心し、移行型の任意後見契約公正証書を作成するため公証役場を訪れるというケースがあるでしょう。

あるいは、介護や介助など支援してくれる子どもに財産を残してやりたいとする気持ちから遺言をすることをまず思い立ち、子どもと相談するうちに、移行型任意後見契約を締結することになったとも考えられるケースもあるようです。

この場合、委任者が判断能力は十分備わっているけれども、足腰が不十分で、介護を必要としている日常の生活で、財産管理契約を真に必要と考えて契約を結ぶ場合だけでなく、他の兄弟姉妹よりも相続で優位に立ちたいとする受任者の思惑が契約を結ぶ動機となっている場合も、時としてあるように思われます。

子どもの日頃の労苦を考え、親がその子ども（受任者）に財産を残したいと考えるのはある面当然のことであり、また、その子どもに自分の老後を託そうとするのも親の心情として理解できることです。

だからこそ、受任者となった子どもは、親の意思を十分尊重し、その地域や社会において親が通常の生活が送れるようノーマライゼーションの精神を尊重し、（任意後見）受任者としての責任を全うしてほしいものです。

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今回は、【任意後見制度】に関して、任意後見契約移行型の財産管理契約の注意点　障害のある子供の財産管理をして欲しいについて考えてみたいと思います。

 

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【１】心配なこと

障害のある子供を持つ親の悩みは深刻です。自分が元気なうちは自らめんどうを見ることができるのでいいが、認知症になってしまったり、自分の万一のことがあったらのちのことが心配だというものです。

ここでは、精神障害又は知的障害である子を財産管理契約及び任意後見契約を活用して支援する方法を中心に述べることにします。

 

【２】子供自身が任意後見契約等を締結する場合

子供が契約当事者となって任意後見契約等を締結する方法で具体的には次のとおりです。

①子供が成年のとき
子供に意思能力がある限り、任意後見契約を締結することができますので、子供自身が委任者となり、親が受任者となって契約を結びます。この場合、親の万一に備えて、信頼できて親よりも若い第三者に親と共に各自代理方式（複数の受任者がそれぞれ単独で代理権を行使できる方式）の任意後見受任者となってもらうのが良いでしょう。

親が認知症等で子供の後見事務を十分果たすことができなくなったり、死亡した場合でも、子供はもう一人の任意後見受任者である第三者から支援を受けることができるようになります。子供が支援を受けるのは、子供の判断能力が不十分となって家庭裁判所で任意後見監督人が選任されてからということになります。

②子供が未成年のとき
子供が未成年でも意思能力があれば、任意後見契約を締結することは可能です。この場合、契約締結について親権者である親の同意が必要となります。この場合の任意後見受任者についても、①と同様に、親のほかに信頼できて親よりも若い第三者の複数でなっておくのが良いでしょう。

この任意後見契約が発効するのは、子供が成人となり、判断能力が不十分となってから、家庭裁判所で任意後見監督人が選任されてからということになります。子供が未成年である間は、親権者である親が子供の監護及び教育する権利があり、義務を負っていて、財産管理権及び法定代理権を行使することができるので、任意後見人を必要としません。任意後見契約法も、本人が未成年者であるとき任意後見をスタートさせてしまうと、任意後見人と親権者との権限の重複を招き混乱を生じることも予想されることから、本人が未成年であるときは、任意後見監督人の選任をしないこととしています。

 

【３】子供を代理して親が契約を締結する場合

子供に意思能力があれば未成年であっても子供自身が任意後見契約を締結することができることについては前記のとおりですが、子供が未成年の間に限っては、子供の意思能力の有無にかかわらず、親権者である親が子供を代理して任意後見契約を締結することができます。

ただし、親が子供を代理して契約を締結する場合に、子供に意思能力のないときは、親が任意後見契約の受任者となって契約締結することは、同一の法律行為について相手方（子供）の代理人となる自己契約（民法108条）となってしまうことから、できないものと考えられています。

親が受任者となって契約する場合は、家庭裁判所で子供のために特別代理人を選任し、その特別代理人と受任者である親とで契約を締結することになります。受任者には親ではなく他の信頼できる第三者になってもらい、親自身は任意後見監督人になるという方法を取るのであれば、子供を代理する親と受任者とで任意後見契約を締結することができます。

 

【４】子供が成人で意思能力がない場合

子供が成人で意思能力がない場合には、任意後見制度を利用することはできません。よって法定後見制度を利用することになります。

 

【５】親自身が認知症になる前に

子供の親もいつまでも元気でいるわけではないので、親自身が任意後見契約を締結しておくことが必要です。将来、判断能力が不十分な状況となったときは、もはや親が精神障害者又は知的障害者などである子供の後見人の事務を行なうことはできなくなります。

そうなる前に親自身が信頼できる第三者と任意後見契約を結んでおき、判断能力が不十分となった後は、親の任意後見人が親の財産管理の内容として、子供の生活、療養看護に必要な支援のため、①子供の生活費を定期的に支給する代理権を与えておく、②子供の介護等の事実行為について準委任契約を結んでおく、③親の任意後見の代理権の範囲に子供のための法定後見申立ての代理権を付与しておく、などの方策が必要となります。

 

【６】子供への遺言

親の死後に子供に財産を遺す方法としては、遺言があります。他に相続人がいない場合は遺言をするまでもなく、親の全財産を一人っ子の子供が相続することになりますが、精神障害又は知的障害である子供のほかにも子供がいる場合など、他に相続人がいる場合に、他の子供よりも障害のある子供に多くの財産を残すような内容の遺言をすることが考えられます。

この場合、他の子供が、遺留分を主張することも考えられますので、そのことに配慮した遺言をした方がよい場合もあります。遺言は親が亡くなった後に財産を残してやる方法ですが、親が生きている間に子供に財産を与える方法としては、生前贈与あるいは信託銀行や信託会社などにその子供に対して一定の給付を委託する信託制度の活用があります。

親から相続した財産、生前に親から贈与を受けた財産は、子供に判断能力があり財産管理することが可能であれば子供自身で管理することになりますが、判断能力はあっても自分で管理することが困難な状態であれば、財産管理契約の受任者に管理を支援してもらい、判断能力が不十分となっていれば、任意後見人又は法定後見人がその子供のために管理することになります。